“ İçtihat kapısı kapanmıştır.” denilerek başlatılan fıkhın durağanlaştırılması hadisesine değindiğim bir önceki yazımda; Ebu Hanife ve diğer müçtehit imamların, bir zamanlar Hadis dogmacılığına karşı yürüttüğü akılcı mücadelenin ve kıyas uygulamasının hangi gerekçelerle yeni dogma olarak addedildiğini ve siyasi yapının fıkhı aşan ihtiyaçlarını, örfi hukuk denilen metot ile gidermeye çalıştığını anlatmaya çalışmıştım.

Örfi hukuk ve fıkıh temelli şer’i hukuk arasındaki fark bahsine, bir önceki yazımda açıklama getirmiş ve örfi hukukun doğal çalışma alanının, fıkıh temelli şer’i hukuk tarafından düzenlenmemiş konular olduğundan ve bu konuların genel olarak idare, vergi/finans ve ceza alanlarından müteşekkil halde bulunduğundan bahsetmiştim.

Hukuk bilgimize dayanarak yukarıda saymış bulunduğumuz alanların, aslında kamu hukukunun temel ayaklarından birisi olduğunu söyleyebiliriz ki buradan çıkarmamız gereken temel sonuç; İslami kaynaklardan beslenen ve fıkhı kendisine esas alan şer’i hukukun, bireyler arasındaki ilişkileri öncelediği olmalıdır. Demek ki İslam’ın hukuk anlayışı, özünde toplumun en küçük varlığını korumak ve onunla ilgilenmekten ibarettir.

Yine de sanılmamalıdır ki, İslam hukuku her daim bireyi öncelemiştir. Zira İslam hukuku, her dinamik yapıda olduğu gibi aslında durmadan değişmiş ve dönüşüme uğramış olmasına rağmen ne yazık ki bu değişim her zaman ilerici bir yönde de olmamıştır.

Bu yazımızın esasını teşkil eden kanunlaştırma çabalarından bahsetmeden önce, bu kanunlaştırma çabalarına neden dolayı ihtiyaç duyulduğunu anlamak lazım geldiğinden Osmanlı’nın 19. yüzyılına, yani kanunlaştırma asrına genel bir bakış atacağız.

Kırım’ın kaybedilmesiyle beraber, ilk kez Müslüman ahalinin çoğunlukta ve asli unsur olduğu bir toprak parçası Osmanlı’nın elinden çıkmıştır. Dahası, Napolyon’un Mısır ve Filistin Seferleri de Osmanlı’nın Orta Doğu’daki durumunun ne kadar hassas olduğunu belli etmiştir. 18. yüzyılın ortalarından itibarense, Doğu Akdeniz dünyası başta olmak üzere tüm Akdeniz mali ve kültürel açıdan iflas edecek, dayandığı genel esaslar çökecektir. Süveyş Kanalının açılmasıyla beraber, özellikle Doğu Akdeniz eski önemini tekrar kazansa da Osmanlı boşalan hazinesini bir daha asla dolduramayacaktır.

İslam dünyasının 1200 senedir uygulamakta olduğu toprak sisteminin temeli çökecek, tımar sistemi 1839’da lağvedilecek ve uçsuz bucaksız Osmanlı topraklarının nasıl değerlendirileceği ve üretime kazandırılacağı en acil sorun olarak ortaya çıkacaktır.

Avrupalı tüccarların, misyonerlerin, konsolosluk görevlilerinin ve hatta öğretmenlerin yerleştiği Osmanlı şehirlerinde; sosyal yaşantı, hızlı bir Batılılaşma ve dünyaya açılma neticesinde değişecek ve şehir hayatında yeni evlilik tarzları, yeni suç tipleri ve yeni ticaret metotları ortaya çıkacaktır. Ayrıca Osmanlı yargılama sistemi son asırda çok güç kaybetmiş, güvenilirliğini yitirmiş ve beyhude uzayan bir hale geldiğinden, yargılama usullerini düzenlemek için de yenilik yapılması gerekecektir.

Bu açıdan, kanunlaştırma hareketleri iki kısma ayrılabilir. Birincisi Fatih zamanından beri peyderpey çıkartılan, örfi hukukla ilişkili kamu, ceza ve finans alanına yönelik kanunnamelerin ve eyaletler özelinde düzenlenen nizamnamelerin; tasnif edilerek ilgili alanlarda genel ve kapsayıcı yeni bir kanun metni hazırlanmasından ibarettir.

Fatih zamanından beri, örfi hukuk alanında zaten kanunname geleneği olduğundan herhangi bir zorlukla karşılaşılmadan bu alanda yenilikler yapılır. Ama unutulmamalıdır ki; örfi hukuk alanında mevcut bulunan kanunnamelerin tasnifiyle elde edilen yeni kanun metinleri, hukuki alanda ne göz alıcı bir başarı ne de umut verici bir yenilik getirmektedir. Tabiri caizse padişah fermanlarından hallice metinlerle yeni kanun yazma yoluna girişilir ki, kısa bir süre sonra bu usule yöneltilen rağbet azalacak ve farklı metotlar denenecektir.

Kanunlaştırma hareketlerinin ikinci ve asıl başarılı kısmı ise, Avrupa’da uygulanmakta olan kanunların Türkçeye çevrilerek Osmanlı mevzuatına dahil edilmesidir ki farklı bir ülkeden kanun ithal etme işlemine de iktibas denmektedir. Bu kanunlardan en meşhuru Cumhuriyet’in ilk yıllarına kadar yürürlükte kalan, Fransız Ticaret Kanununun çevirisi ve gözden geçirilmesiyle oluşmuş 1850 tarihli Ticaret Kanunnamesidir.

Ayrıca, örfi hukuktaki kanunnamelerin toparlanmasıyla kendisine mevcudiyet bulan 1851 tarihli Kanun-u Cedid’in, ceza hukuku alanında istenilen sonucu verememesi nedeniyle 1858 yılında Fransa’dan Ceza Kanunnamesi ithal edilecektir. Mamafih, yargılama metotlarına yönelik usul kanunnamelerinin de başarısızlığı ortaya çıkınca yine Fransa’dan Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu iktibas edilecektir ki bahsettiğim ithal kanunlara zamanla yenilikler getirilecek ve eklemeler yapılacak hatta pek çoğu Cumhuriyet’in ilk yıllarında dahi mevzuata dahil olacaktır.

Bu noktada bahsetmemiz gereken çok önemli iki kanunlaştırma hareketi bulunmaktadır ki, bu kanunlaştırma hareketlerinin ikisi de ne ithaldir ne de örfi hukukta önceden var olan fermanların bir araya getirilmesinden ibarettir. Her iki devrimsel nitelikteki kanunname de şer’i hukukun bizzat düzenlediği borçlar, eşya, usul ve aile hukuku veyahut bir başka deyişle topyekun medeni hukuk alanında; müçtehit imamlar ve kadılar tarafından asırlar boyunca biriktirilen içtihatlar ve akıl yürütmelerle dolu fıkıh çalışmalarının titizlikle tetkiki ve düzenlenmesiyle beraber, kanunlaştırma çabalarının en başarılı faaliyeti olarak ortaya çıkacaktır.

Evvela; borçlar, eşya ve usul hukukuna yönelik düzenlemeler getiren Mecelle’den bahsetmek gereklidir. Tam adı Mecelle-i Ahkam-ı Adliye olan bu metin; Avrupa’dan modern bir medeni kanun iktibası isteyen Âli ve Mithat Paşaların ısrarına ve şeyhülislamlığın Batılı geleneklerinin şer’i hukuka uygulanmasına yönelik itirazlarına rağmen Ahmet Cevdet Paşa’nın alameti farikası olup kendisinin, Mecelle Cemiyetinin başkanlığını yürüttüğünü de unutmamak lazımdır.

Mecelle; hukuk dili açısından olsun, hukuka getirdiği yenilikler açısından olsun, kendisine esas seçtiği metotlarla olsun hem bir başarı hem de bir devrimdir. Kanunlaştırılamaz, tasnif edilemez denilen bin senelik fıkıh çalışmalarının altından kalkılacak ve Mecelle, fıkıh için yeni bir umut ışığı olarak ortaya çıkacaktır.

Ahmet Cevdet Paşa’dan önce, fıkhın düzenlediği şer’i hukuk yahut namı diğer şeriata olan güven sarsılmış ve fıkhın içinden çıkılamaz karışıklığına çözüm bulunamayacağına dair bir inanç ortaya çıkmıştır. Binaenaleyh henüz kimsenin fark etmediği şey ise; Osmanlı’nın modernleşme başlangıcı olarak kabul edilen Tanzimat Döneminin doğurduğu, akil ve dünyaya açık ama yaşadığı toplumun gerçeklerinden ve ihtiyaçlarından da bihaber olmayan yeni kadroların devlet yönetimine dahil olmasıdır.

Tüm bu parlak kadrolar içerisinde tarihçiliği, hukukçuluğu, devlet adamlığı ve edebiyatçılığıyla öne çıkan şahıs hiç şüphesiz Ahmet Cevdet Paşa’dır. Denilebilir ki; fıkıh külliyatının içinden çıkılamaz tüm karışıklığına rağmen Osmanlı’nın şansı, Ahmet Cevdet Paşa gibi detaycı, disiplinli ve azimli bir şahsiyete sahip olmasıdır.

Ahmet Cevdet Paşa Mecelle’nin hazırlık sürecinde, şeyhülislamlığı karşısına daha fazla almamak için, Osmanlı’nın resmi mezhebi olan Hanefiliği kabul etmeyen fıkıhçıların görüşlerini dikkate almayacaktır. Ama bu kadar fevkalade bir adamın kendi bildiğinden başkasını okuması da düşünülemeyeceğinden, kendisi Hanefi mezhebindeki baskın görüşler yerine yine Hanefi müçtehit imamların azınlığınca kabul edilen zayıf görüşleri de çağın gereklerine cevap verdiği için tercih edecektir.

Öyle ki; bu tercihler şeyhülislamlığın sabrını zorlayacak ve Ahmet Cevdet Paşa, Mecelle çalışmalarını yürütmekle görevli cemiyetin başkanlığından alınacak ve cemiyet şeyhülislamlığa bağlanacaktır. Ahmet Cevdet Paşa’nın çalışma metotlarını taklit eden yeni cemiyet, tıpkı onun gibi kanun maddelerini konularına göre tasnif edecek ve bir eksikliğin kalmadığını düşündükleri konuları kısım kısım yürürlüğe koyacaklardır.

Ahmet Cevdet Paşa’nın yokluğunda, ilk olarak eşya rehini konusunu düzenleyen kısım mevzuata dahil edilecek ama rehin edilen eşyanın yitip gitmesi durumunu düzenleyen ve hayati öneme sahip maddelerin mevzuata dahil edilmesi unutulacaktır. Bu derece büyük bir sorumsuzluktan sonra, Ahmet Cevdet Paşa tekrar çalışmalarının başına geçirilecek ve tam bir salahiyetle çalışmasına izin verilecektir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki Mecelle’nin başarısı, sadece hukuk tekniği açısından da değildir. Mecelle tıpkı kendisinden 1300 sene önce yine İstanbul’da neşredilmiş Corpus İuris Civilis gibi medeni hukukun genel hükümlerini ve esasını düzenler nitelikteki bir belge olup bu iki mühim belgenin tarihsel ve hukuki açıdan mukayesesi; bir başka yazının konusunu teşkil etmekle birlikte, Doğu-Batı olarak ayrıldığı iddia edilen medeniyet tasnifinin üzerinde çok ciddi yorumlar yapmamızı sağlayacaktır.

Mecelle’nin düzenlediği genel hükümler ise; bugün dahi pek çok hukuk sistemi tarafından kabul edilen ilkeler olup bu ilkeler kusur, yargılama, borç ve dahi mülkiyetin doğurduğu sonuçlar açısından ilham verici niteliktedir.

Ayrıca bahsettiğim genel hükümler, alelade ortaya çıkmış da değildir. İmam Hanefi’den beri sürdürülen fıkıh çalışmaları sonucunda ortaya çıkan bazı kaide hükümler, şer’i hukukta zamanla de facto olsa da genel hüküm değeri görmüş ve içtihat yorumu veya akıl/kıyas uygulaması esnasında dayanak kabul edilmiştir ki Mecelle’nin asıl büyük başarısı da İslam hukuk anlayışı ve esaslarını, çağlar boyunca biriken bir mirasın eşliğinde kanunlaştırabilmesi olup bu hususta Ahmet Cevdet Paşa’nın hem başarıları hem de inancı yadsınamayacak kadar parlak bir haldedir.

Bir sonraki yazımda, maratonumuzu sonlandırmakla birlikte Osmanlı’nın bir diğer hayati kanunlaştırma faaliyetinden ve fıkhın Ankara’da biten son yolculuğundan bahsedecek, din-şeriat-fıkıh üçgenini anlamaya çalışacağız. Yazımı sonlandırmadan evvel Mecelle’den bir genel hükmü ise aşağıda sunmakla birlikte, maratonumuzun sonunda aklın çağlar boyunca nasıl bir etki doğurduğunu da idrak edebileceğiz.

“Ezmanın tegayyürü ile ahkamın tegayyürü inkar olunamaz.” yani “Zamanın değişmesi ile birlikte hukukun değişeceğinden şüphe duyulamaz.